Quelle procédure “de la sonnette d’alarme” appliquer dans les sociétés constituées avant le CSA?
Votre société a été constituée avant le 1er mai 2019. Votre exercice se clôture au 31 décembre 2019. Quelle procédure de la sonnette d’alarme devez-vous appliquer? L’ancienne du Code des sociétés (C. soc.) ou la nouvelle du Code des sociétés et des associations (CSA)?
Différences
Il n’y a en réalité pas de grandes différences entre l’ancienne et la nouvelle procédure de la sonnette d’alarme.
Sous l’ancien Code des sociétés, les administrateurs devaient activer la procédure de la sonnette d’alarme dès que l’actif net de la société était réduit à un montant inférieur à la moitié du capital social.
Le nouveau Code des sociétés et des associations (CSA) opère quant à lui une distinction entre la SRL (et la SC) d’une part et la SA d’autre part.
Dans la SRL, l’organe d’administration est obligé d’activer la procédure de la sonnette d’alarme lorsque le résultat de l’un des deux tests suivants vire au rouge :
· l’actif risque de devenir ou est devenu négatif (test de bilan) ;
· il n’est plus certain que la société, selon les développements auxquels on peut raisonnablement s’attendre, sera en mesure de s’acquitter de ses dettes au fur et à mesure de leur échéance pendant au moins les douze mois suivants (test de liquidité).
Ces tests de bilan et de liquidité s’appliquent par ailleurs aussi en cas de distributions de capital, par exemple de dividendes.
Dans la SA, la procédure de la sonnette d’alarme s’applique lorsque l’actif net est réduit à un montant inférieur à la moitié du capital. En outre, lorsque l’actif net est réduit à un montant inférieur au quart du capital, un quart des voix émises à l’assemblée générale suffit pour approuver la dissolution de la société (voir ci-après).
Depuis le 1er janvier 2020
Le CSA est entré en vigueur le 1er mai 2019. Pour les sociétés existantes, le CSA entre en vigueur par phases, le 1er janvier 2020 étant en l’occurrence la date la plus importante. C’est à cette date que les dispositions dites impératives sont entrées en vigueur.
Les dispositions relatives à la procédure de la sonnette d’alarme sont impératives, de sorte qu’elles sont applicables depuis le 1er janvier 2020.
Dans la pratique, les tests sont réalisés lors de l’établissement des comptes annuels, mais ce n’est pas une obligation. L’organe d’administration doit également procéder aux tests s’il peut raisonnablement déduire des circonstances que les tests risquent de donner un résultat négatif. Par exemple, en cas d’échec commercial ou de dommage majeur. L’organe d’administration est donc en réalité déjà obligé de procéder au(x) test(s) depuis le 1er janvier 2020 si cela s’avérait nécessaire.
Que doit faire l’organe d’administration ?
Si les résultats des tests sont négatifs, l’organe d’administration doit avertir les actionnaires. Concrètement, l’organe d’administration doit faire deux choses.
D’une part, l’organe d’administration doit convoquer l’assemblée générale dans les deux mois soit pour décider de la dissolution de la société, soit pour proposer des mesures afin de poursuivre l’activité de la société.
D’autre part, si les administrateurs envisagent de poursuivre l’activité, ils doivent exposer dans un rapport spécial les mesures qu’ils proposent pour assurer la continuité de la société.
Attention : en cas d’absence du rapport spécial de l’organe d’administration, la décision de l’assemblée générale est d’office nulle.
Comme mentionné ci-dessus, l’établissement des comptes annuels est souvent l’élément déclencheur des tests. Les comptes annuels doivent être établis quelques semaines avant d’être soumis à l’assemblée générale. Les comptes annuels doivent habituellement être soumis aux actionnaires au moins quinze jours avant l’assemblée. Pour certains types de sociétés (comme les sociétés cotées), ce délai peut être plus long. Tenez compte du fait que le délai de deux mois attaché aux tests de bilan et de liquidité commence à courir non pas au moment de l’assemblée générale, ni même au moment de la présentation des comptes annuels. Ce délai commence à courir dès que l’organe d’administration constate que le résultat de l’un des deux tests est négatif. Ce moment vient généralement avant le moment de la présentation des comptes annuels.
Quelques nouveautés du CSA
Il y a d’autres nouveautés par rapport à l’ancienne procédure de la sonnette d’alarme.
Une première nouveauté est que les tiers ne peuvent plus requérir la dissolution d’une SRL lorsque les capitaux propres sont réduits à un montant inférieur au capital minimum légal. Dans la SA, en revanche, c’était possible et cela l’est toujours. Si la procédure n’a pas été suivie (par exemple parce que l’assemblée générale n’a pas été convoquée), le dommage subi par les tiers est présumé résulter de ce défaut de convocation. La preuve contraire est en l’occurrence admise.
Une deuxième nouveauté est que si l’organe d’administration a appliqué la procédure de la sonnette d’alarme, il n’est plus tenu de convoquer l’assemblée générale pour les mêmes motifs pendant les douze mois suivant la convocation initiale, ce qui signifie qu’il convient d’évaluer une fois par an s’il y a lieu d’activer la procédure de la sonnette d’alarme.
Il est généralement admis que la procédure de la sonnette d’alarme n’a certainement pas été simplifiée par le CSA. Dans la SA, le test d’actif net reste obligatoire, tandis que dans la SRL, il est complété par le test de liquidité qui oblige l’organe d’administration à juger en permanence de la viabilité de l’entreprise.
