1 avril 2020

Les conflits d'intérêts dans le nouveau CSA

Le Code des sociétés et des associations (CSA) contient des règles en vue de déminer les conflits d'intérêts avec les administrateurs. Ces règles sont plus étendues que les anciennes, mais elles sont aussi plus strictes. Quelles sont-elles dans les grandes lignes ?

Éviter les conflits                

Un premier constat est que le CSA exclut d'office certains points de conflit. Une modification frappante à cet égard est que dans la SRL, une personne physique ne peut pas être à la fois administrateur et représentant permanent au sein d'un même organe d'administration. Un représentant permanent est désigné lorsqu'une personne morale est administrateur d'une autre personne morale. Un tel administrateur-personne morale doit évidemment être lui-même représenté par une personne physique. Par le passé, ce représentant permanent était parfois également administrateur au sein de ce même organe d'administration et avait de ce fait proportionnellement plus de " pouvoir " que les autres administrateurs. Ce n'est donc plus possible.

Un représentant permanent peut également être nécessaire si l'organe d'administration a délégué la gestion journalière. La gestion journalière désigne les actes et décisions qui se limitent aux besoins de la société pour ses activités quotidiennes. Les actes moins importants ou précisément urgents peuvent également être réglés par le délégué à la gestion journalière. Si la gestion journalière est déléguée à une autre personne morale, cette dernière doit également désigner un représentant permanent. Ce n'était pas le cas auparavant.

Résoudre les conflits

La règle principale en cas de conflits d'intérêts dans le CSA est l'obligation d'abstention : si un administrateur a un intérêt patrimonial opposé aux intérêts de la société, il doit s'abstenir.

Si un organe d'administration compte plusieurs administrateurs et si un seul d'entre eux a un conflit d'intérêts, il doit faire savoir aux autres qu'il y a un conflit et ces autres administrateurs peuvent prendre la décision. L'administrateur avec un conflit d'intérêts ne peut pas participer aux délibérations des autres administrateurs.
Si l'organe d'administration au complet a un conflit d'intérêts, les administrateurs doivent soumettre leur décision à l'assemblée générale. Les administrateurs ne peuvent exécuter effectivement cette décision qu'après qu'elle a été approuvée par l'assemblée générale.

Enfin, s'il n'y a qu'un seul administrateur, il doit, en cas de conflit d'intérêts, soumettre la décision à l'assemblée générale et attendre son jugement avant de pouvoir l'exécuter. Si l'unique administrateur est également l'unique actionnaire, il peut prendre la décision lui-même.

Formalités

S'il y a un conflit d'intérêts, les autres administrateurs ou l'assemblée générale, selon le cas, doivent mentionner dans leur procès-verbal la nature de la décision ou opération et ses conséquences patrimoniales pour la société et justifier leur décision finale.
Si l'administrateur est l'unique actionnaire, il prend la décision lui-même, mais même dans ce cas, il doit reprendre dans un rapport spécial les accords qu'il a conclus avec la société.
Cette partie du procès-verbal ou ce rapport spécial doivent être repris dans le rapport de gestion ou dans l'annexe.

Nullité de la décision

Si l'administrateur ou l'organe d'administration prend une décision sans suivre les règles en matière de conflits d'intérêts, la décision est nulle. Alors que sous l'ancien Code des sociétés, l'action en nullité devait être introduite par l'organe d'administration de la société même, elle peut, sous le nouveau CSA, être introduite par tout intéressé. La notion d'intéressé englobe également les actionnaires et la société elle-même. Outre la nullité, il est possible de requérir la suspension de la décision.

Attention : même si les règles en matière de conflits d'intérêts ont été suivies, la société ou des tiers peuvent tenir les administrateurs personnellement et solidairement responsables des dommages qu'ils ont subis s'ils peuvent prouver que les administrateurs ont obtenu un avantage financier illicite au détriment de la société.

Les statuts peuvent être adaptés pour éviter certains problèmes. Si un administrateur avec un droit de veto a un conflit d'intérêts et doit donc être écarté des délibérations, cet administrateur perd également son droit de veto. Un problème similaire peut se poser si les statuts prévoient un quorum de présence au conseil d'administration. Il est indiqué dans ces cas de prévoir également des solutions dans les statuts (la solution la plus évidente étant de soumettre les décisions du conseil d'administration à l'assemblée générale).