La procédure de sonnette d'alarme : une alarme aussi pour l'administrateur
La procédure de sonnette d'alarme :
une alarme aussi pour l'administrateur
Mai 2021 - Lorsque les circonstances l'exigent, les administrateurs doivent convoquer l'assemblée générale et la confronter au choix suivant : tout arrêter ou prendre des mesures pour assurer la continuité. Les administrateurs sont responsables de cette procédure de sonnette d'alarme. Et ce n'est pas une mince responsabilité.
Alarme !
Quand les administrateurs doivent-ils activer la procédure de sonnette d'alarme ? Cela dépend des statuts et de la forme de société. La loi prévoit ce qui suit à ce propos :
dans la SA, la procédure doit être activée lorsque l'actif net est réduit à un montant inférieur à la moitié du capital social ;
dans la SRL ou la SC, il y a deux possibilités. La procédure doit être activée lorsque l'actif net risque de devenir ou est devenu négatif (il s'agit du test de bilan). La procédure doit également être activée lorsqu'il n'est plus certain que la société sera en mesure de s'acquitter de ses dettes au fur et à mesure de leur échéance pendant au moins les douze mois suivants (il s'agit du test de liquidité).
Dans les deux cas, les statuts peuvent prévoir des conditions plus strictes.
Que faut-il faire ?
Lorsque l'alarme retentit, l'organe d'administration doit convoquer l'assemblée générale. La loi ne précise pas à quel moment exactement cette convocation doit avoir lieu, mais elle prescrit que cette assemblée générale doit se tenir dans les deux mois de la date à laquelle cette situation a été constatée.
L'ordre du jour de l'assemblée est également relativement simple : dissoudre la société ou assurer sa continuité.
Si l'organe d'administration propose d'assurer la continuité, l'ordre du jour doit également contenir des propositions de mesures à prendre afin d'assurer la continuité de la société. Les propositions sont exposées dans un rapport spécial. Si ce rapport spécial fait défaut, la décision de l'assemblée générale est nulle.
Il est à noter que dans une SA, lorsque l'actif net est réduit à un montant inférieur au quart du capital social, la dissolution peut déjà être décidée par un quart des voix émises.
Quand entrer en action ?
L'organe d'administration devra en principe procéder aux tests lors de l'établissement des comptes annuels. Mais la procédure de sonnette d'alarme ne doit pas seulement être activée lorsque les comptes annuels révèlent que quelque chose ne tourne pas rond. Il peut y avoir d'autres moments où une réaction de l'organe d'administration est attendue : il peut suffire, par exemple, que l'exécution d'un contrat pose problème ou qu'un débiteur important manque à ses obligations, pour que l'organe d'administration entre en action.
La responsabilité de l'organe d'administration
Si l'organe d'administration n'active pas la procédure (ou commet des erreurs de sorte que la décision de l'assemblée générale est nulle), le dommage subi par les tiers est présumé résulter de cette absence de convocation.
Si une société fait faillite et qu'il apparaît par la suite que la procédure de sonnette d'alarme aurait dû être activée, les administrateurs risquent de devoir répondre d'une partie des dettes restantes.
D'où l'importance du rapport spécial exposant les mesures qui doivent permettre à l'entreprise d'assurer sa continuité. S'il ressort de ce rapport que les mesures prises n'étaient pas suffisantes, la responsabilité de l'organe d'administration peut tout de même être engagée, parce que la procédure de sonnette d'alarme n'a pas été menée correctement. Il ne suffit donc pas de respecter la procédure de la sonnette d'alarme.
Comment échapper à cette responsabilité ?
La responsabilité de l'organe d'administration pour absence de convocation de l'assemblée générale ne se prescrit que par cinq ans. Si l'entreprise finit par s'en sortir sans qu'aucune action ait été entreprise, cela n'aura pas forcément de conséquences financières pour les administrateurs.
Mais si les choses tournent mal, les administrateurs devront s'efforcer de prouver que le dommage subi par les tiers ne résulte pas d'un manquement commis dans le cadre de la procédure de la sonnette d'alarme.
Les dettes qui datent de la période avant l'activation de la procédure de sonnette d'alarme ne sont pas imputables à un manquement des administrateurs et ne peuvent donc pas faire l'objet d'une demande de dommages et intérêts.
Les administrateurs peuvent également s'efforcer de prouver que le créancier était au courant de la situation précaire de l'entreprise et qu'il a malgré tout continué à traiter avec elle.
Un administrateur-actionnaire (avec une majorité des voix) ne peut échapper à sa responsabilité en argumentant qu'il aurait de toute façon décidé de poursuivre l'entreprise. Les tribunaux réfuteront en principe cet argument.
La responsabilité de l'expert-comptable
L'expert-comptable a-t-il pour mission d'avertir le gérant que la procédure de sonnette d'alarme doit être activée ?
Il n'est pas si simple de répondre à cette question parce que l'expert-comptable tient la comptabilité de la société, pas celle du gérant. Autrement dit, l'expert-comptable a un contrat avec la société, pas avec le gérant, alors que c'est au gérant qu'il incombe d'activer la procédure de sonnette d'alarme, le cas échéant.
Certains sont toutefois d'avis que l'expert-comptable peut également avoir une responsabilité extracontractuelle. Un expert-comptable est évidemment bien placé pour se rendre compte qu'il faut activer la procédure de sonnette d'alarme. Dans ce contexte, il est admis que le principe général de diligence (la diligence que l'on est en droit d'attendre de tout un chacun) peut entraîner une coresponsabilité.
Par le passé, des experts-comptables ont déjà été condamnés à une telle coresponsabilité, mais dans la plupart des cas, il y a une concertation suffisante entre l'expert-comptable et les autres parties concernées, de sorte que, dans la pratique, l'organe d'administration est suffisamment informé de la situation financière de sa propre entreprise et ne peut invoquer l'ignorance.